内容摘要：伴随人口的膨胀和生产的无限扩展，土地资源的相对稀缺性愈加明显，简单的土地所有权已经难以满足所有者的个人利益需要，而更难达到土地资源价值和效益最大化的达成。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要，而土地用权出让规范便是设定土地用益物权的唯一规范.因此，在当下对过去盛极一时的土地用权的出让性质的再讨论，仍具备十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上，提出了判断法律行为性质的规范--从主体优位到目的优位的规范转换，并进而觉得出让是一种（民事）法律行为。
1、引言
大家都知道，因为大家国家的公有制性质，国内宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地的所有权与土地用权的提供市场，土地用权是地产市场的唯一权利载体，具备达成土地民事流转的功能[1]，土地流转可以分为第一次流转和第三流转，相应地便形成了土地用权的两极市场，即土地用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地第一次进入市场的重大问题，所以看上去十分要紧。而土地第一次流转主要采取出让、出租、作价入股（出资）和土地用权作价授权等方法。（划拨方法非市场方法进入）其中各种方法都有显著不同，最典型的如出让主要相对于出租来讲，二者不同在于，出让是批发性的出租，故香港和新加坡称为“土地批租”，出租是零售性的出租。出让是受让方一次性交纳租金，出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。因为两者都可以选择一同或一样的方法进行权属流转，如都可使用拍卖、 招标、协议等方法探寻受让方或承租方。[2]据此有学者觉得，出让与出租本质相同，本质上都是一种出租。但笔者觉得，尽管出让是一种“批发性出租”，尽管出租有一种物权化趋势，但出让与出租却永远没办法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为，而出租却只不过一种设定债权请求权的行为，出让土地用权的事实上的永久性愈加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。
土地用权出让规范是创设土地用益物权的唯一规范，因此，土地用权的出让规范对社会、个人对土地的借助及价值创造就有着非同一般的意义。但《中国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）却明确禁止农民集体所有些土地的用法权的出让，出售或者出租用于非农业建设。[3]所以，国内现行法律规范中的土地用权出让仅指国有土地用权的出让。依据《中国城镇土地用权出让和出售暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中国城市房产管理法》（以下简称《城市房产管理法》）的有关规定，土地用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地用权在肯定年限内让与土地用户，并由土地用户向国家支付土地用权出让金的行为。这肯定义表明了国家作为土地所有者与土地用户之间怎么样让渡土地用权的基本权利和义务关系，为土地用权的出售、出租、抵押等经营行为和土地用权作为产品进入流通范围提供了首要条件和基础。因此，把握土地用权出让行为的性质事关整个出让规范的规范建构问题，小视不能。然而，理论界对出让行为的性质定位却长期看法对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家规范的碰撞冲突有肯定的关系，但也跟判断行为的法律性质的规范的僵化有关。
2、土地用权出让的法律性质诸论及评价
自80年代初期以来，法学理论界对土地用权出让行为的法律性质渐渐形成了三种完全不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种看法之间分歧较大。
（一）行政行为说[4]
行政行为说觉得土地用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：
1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以达成国家的土地政策，达到促进整个房产业进步的目的，国家出让土地用权的最后立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审察和管理规范。出让土地用权应当符合土地借助的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的作用、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房地产管理等部门一同拟定策略后，报政府批准后再由土地管理部门推行。这样来看，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地用权出让规范下显然，在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地用户，前者行使的是管理职能，后者需要遵守和服从，假如用地者不服从管理，或许会遭到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看，现价段土地用权出让金并不是土地用权产品真的价值的报价明细表现形态，而只不过国家凭土地所有者身份分割部分收益的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只不过象征性的收费而已。
5、从解决争议的办法看，假如土地用户与出让方对土地的期限、程度、土地的作用，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方法解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确觉得出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。
行政行为说并没提示出国内土地用权出让行为的本质，仍然没摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。目前行政行为说已远不如出让规范打造初期那样红火是什么原因既在于此。
（二）经济法律行为说[5]
经济法律行为说是伴随国内经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法范围的产物，该说觉得土地用权出让行为是经济法律行为。理由是：
1、土地用权出让是土地有偿用的第一环节，土地用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是由于土地用权已进入经济范围作为一种生产要点进行流转，这表明土地用权在国内已成为一种特殊产品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自己价值，只不过以出让金这一独特于其他产品价值的形式表现出来，而这种经济性不是它与行政法律关系不同之所在，土地用权出让关系为行政法律关系所不容。
2、土地用权出让的客体是城镇国有土地的用法权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地用权出让法律关系中，一方当事人一直是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特点，也是其与民事法律关系的主要不同之一。
3、从出让的目的看，国家出让土地用权，真的的目的不在于收取出让金，也并不是为获得财产作为用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地用权规范，合理开发借助、经营土地，加大土地管理，促进城市建设和经济进步”。国家在此运用“看得见的手”通过肯定的市场形式配置土地资源，从而引导达成既定的宏观经济目的。
4、从出让过程中的法律责任承担方法看，既有行政性的，如警告、罚款、直至免费收回土地用权，还有民事责任，如因他们违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方法的多样性也是经济法律关系的特征之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方法和单一性大异其趣。
尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区别，但因为它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不可以摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和达成。因此，经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。
（三）（民事）法律行为说
民事法律行为说觉得：土地用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地用权受叫人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此，无论从形式还是实质看，土地用权出让都是一种民事法律行为。这里需要注意的问题是，土地用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说土地用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇存在争议，本文并不筹备对此问题进行评论。
民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种看法，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的借助依靠于权力配置，民事法律行为说愈加信任权利方法对土地资源配置的优化和土地效益最大化的达成。该学说认识到了国家的双重角色的离别和权利本位思想在中国的兴起，认识到了国内土地法未来发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。
3、土地用权出让是一种（民事）法律行为
（一）从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的规范。
依据一般法理，大家在判断法律行为的性质时，一般是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。由于在一般情况下，不同主体推行的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而普通的国家行政机关，如公安部门推行的治安管理行为则属行政行为。在非常长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但伴随法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上国内国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已很难迎合对法律部门和法律行为进行精准划分的需要，主体标准的优越地位正在渐渐让坐落于目的规范，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）与法律行为的目的进行剖析来确定该法律部门和法律行为的性质。但，大家需要注意的是，判断法律行为性质的目的规范的优先适用并不是意味着完全不承认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的规范发生冲突时，才优先适用目的规范。比如，政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；假如单纯依赖主体标准是非常难区别这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但假如适用目的规范进行判断，大家就会比较容易地将二者区别开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的，因此是一种民事法律行为；而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康进步创造条件，显属公益目的，所以应为经济法律行为。
（二）土地用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地用权出让行为中就出现了主体标准与目的规范的冲突，因此要判断土地用权出让行为的法律性质，就需要认清土地用权出让的目的。
如前所述，不同学说对土地用权出让的目的有不一样的认识。行政行为说觉得，土地用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以达成国家的土地政策，达到促进整个房产业进步的目的。[7]经济法律行为说觉得，国家出让土地用权的真的的目的不在于收取出让金，而是通过肯定的市场形式配置土地资源，从而引导达成既定的宏观经济目的。[8]除此之外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不可以不说是一大缺憾。而在国内，因为在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份用全部国有土地。绝大多数国有土地都是由非所有人的公民、法人来用的。过去，国家按土地用转移给公民、法人的方法是行政划拨，其特征是不把土地用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没任何积极的权利。划拨土地实用权也是免费的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不能将权利转移给别人。显然，以行政划方法拨转移土地用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地用权的性质，不可以充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地用权出让合同方法转移土地用权，反映了土地及土地用权的产品性质和财产性质，同时出让后的土用权在土地用年限内可以出售（供应、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地达成了土地用权的价值和效益的最大化。由此，大家觉得，土地用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊病，使土地资源进入产品市场，并逐步形成土地用权流转市场，使其作为-项特殊的产品进行流通，尽管土地用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只不过一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地用权出让的民事法律行为性质。土地用权出让的根本目的并不是对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的借助，因此出让的本质是用益物权的一种获得方法，说具体些，是不动产物权的设定的继受获得方法。依据民法法理，继受获得可分为移转的继受获得和设定的继受获得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在我们的所有物上为别人设定用益物权或担保物权，即其适例。[9]由于在土地用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并没有，而出让行为成立之后，该权利（土地用权）才得以产生。[10]由于“土地用权出让合同并非转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中离别出来的。”[11]当然，这里需要注意的是，由出让行为而创设的土地用权已是一项独立的用益物权，而非简单的用法权，不仅能够实质占有、用、受益、更要紧的是土地用户可以出售、出租、抵押或用于其他经济活动，事实上享有法律允许范围内的处分权。[12]
这样来看，土地用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。
（三）土地用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地用权出让具备民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：
1、土地用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。依据前面的剖析，土地用权出让规范设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地用权出让规范所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。国内现行法律规定土地用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地用户签订合同。[13]在订立土地用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、需要的。土地用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。假如不坚持平等、自愿原则，就大概损害公民、法人（土地用户）的合法权益。[14]这也是现行法尽可能去防止的一种不公正状况。
3、土地用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。第一，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。国内《土地管理法》和《城市房产管理法》及《暂行条例》都规定，土地用权出让时应当采取合同形式，尽管国内现行合同法没将土地用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不可以不承认土地用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧是债权法的范畴。第二，土地用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地用权出让合同的内容主如果指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地用权人，标的物是土地这项财产或者是土地用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即便觉得出叫人享有些某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出叫人行使权利不是源自法律规定，而是源自合同，当出叫人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地用权的出让合同与普通的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
4、土地用权出让的方法表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地用权出让可以采拿下列方法：（一）协议；（二）招标（三）拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方法，而招标、拍卖则是在多方角逐条件下而签订合同的方法，但它们仍然都是一般合同的订立规则的内容，体现着非常强的民事性质。而出让方法仍然服务于出让行为，出让方法的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
5、土地出让金并非什么行政管理方法，而是土地用权的产品价格。假如将土地用金作为一种管理方法，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真的实行土地用权规范的改革，土地用权也不可能真的进入市场并充分发挥土地的效益，国家也很难通过出售获得应有些收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管国内现阶段土地用权出让金明显减少，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿方法，它被规定在出让合同中并依据土地作用与功效、用年限、水平等级和地点等方面的不同而有所不同。
（四）怎么样看待现行法中对土地用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响
倡导土地用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同遭到限制和干涉为由而不承认土地用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地用权出让合同遭到限制是不是就意味着它不具备民事性质吗？对此，笔者并不同意。
第一，对合同进行肯定的限制是当今社会中的民法的势必发展势头。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就遭到了一系列紧急社会问题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及买家利益受侵害等问题，这就需要各国对合同自由原则进行肯定的限制，对权利本位思想进行肯定的调整，如现行法中的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但大家应该了解的是，对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上不承认合同自由原则和权利本位思想，而只是“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽略社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，国内现行法对土地用权出让合同进行肯定限制的规定并不是不承认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地用权出让行为仍为民事法律行为性质。
第二，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至免费收回土地用权的处罚权”。但这一规定也只不过因为国内出让规范的不健全使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊导致的，并不可以因此不承认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地用权出让过程中，具备双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出叫人从事民事活动，参与民事法律关系，其次，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不可以以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地用权出叫人享有些一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制，大家应该分清国家的所有人和管理者两种身份，权利与权力两种自由与市场买卖（出让）与市场买卖管理的两种行为，不致于混淆不同而损害土地用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无适合的法理依据仍是值得大家深思的问题。
注解：
[1]、王卫国：《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社，1997年版150。
[2] 孙佑海：《城市国有土地第一次流转对策研究》，载《法制与社会进步》，2000年第5期35。
[3]《中国土地管理法》第63条.
[4]李寿廷、杨诚信：《论土地用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
[5]朱谢群：《论国有土地用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在一个基本定义的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私法范围的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。
[6]张学春：《全国房产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。
[7]李寿廷、杨诚信：《论土地用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50
[8]朱谢群：《论国有土地用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107。
[9]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。
[10]黄河：《房产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，47.
[11]孙宪忠：《国有土地用权财产法论》，1993年版，84。
[12]张学春：《全国房产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123。
[13]《中国和城镇国有土地用权出让和出售暂行条例》第11条.
[14]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680.
[15]《中国城镇国有土地出让和出售暂行条例》第13条.
[16]法学前沿编辑部：《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。
[17]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，37。
[18]黄河：《房产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，46。